世上没有无缘无故的“代持”

2015-09-01 04:24:14
时至今日,代理因股权代持等模式的出现,变得更为隐秘,危害更趋隐性,治理亦更趋艰难。一些由权力、利益交织而成的代持,不仅破坏了正常的营商环境,也侵蚀了健康的社会环境。

与权力、财富如影随形,演绎无数恩怨情仇,“代理”现象无疑是人类财富演进史上最惹人流连的情节,古今中外,莫无例外。台前幕后,波诡云谲,有暗渡陈仓之传说,亦有佞臣乱朝之教训。

时至今日,代理因股权代持等模式的出现,变得更为隐秘,危害更趋隐性,治理亦更趋艰难。不同于法律框架内的经理人制度,一些由权力、利益交织而成的代持,根植于权钱交易的恶土壤,不仅破坏了正常的营商环境,也侵蚀了健康的社会环境。

清除代持的灰色地带,不仅需要法治化进程的加速,亦需要政治、经济、文化等各领域边界的廓清,各领域中人各尽其责,各守底线。


 

灰色代持为何屡禁不止?

时代周报评论员 沈阳

甚是巧合,亦是必然,两则要闻将股权代持置于了风口浪尖。一是“8·12”天津港重特大爆炸事件,肇事公司操盘人藏身幕后;二是少林寺方丈释永信被举报,牵出其代持少林无形资产管理有限公司80%股份。

代持是代理的现代形式,而后者见诸古今中外,其所隐含的波诡云谲,所演绎的恩怨情仇最为世人道。

历史中的“代理”,故事不尽相同,但内核相近,无外于权力、财富的前台受制于幕后实权人物,如“垂帘听政”、挟天子以令诸侯,古希腊一度盛行的僭主政治,抑或日本的幕府政治。

在市场经济时代,资本的力量进一步丰富了“代理”的形式;隐身的实权者更多的是以权求财。幕后之人隐身所用之物,亦不再是帘幕或主从等级,而是设计精密、错综复杂的股权结构。

但台前幕后的实质未变,道德与法律层面的危害亦然。

政治代理削弱了统治的权威,并埋下或触发社会动荡的危机;而灰色的股权代持不仅会扰乱正常的营商环境,亦会模糊权力的边界,将权钱交易隐形,为利益同盟的缔结提供阶梯,进而侵蚀健康的社会肌理与国家根基。

“僭主渴望财富,君主则渴望荣耀。僭主的卫兵是雇佣兵,君主的卫兵则是公民。”亚里士多德在其《政治家篇》中曾如是表述。

换至当下,正常的商业逻辑应是以利养商,确保管理井然,生产有序,人人尽责。但当超级利润产生于寻租与垄断,它必然会以高昂的回报承诺压缩其他环节的投入,比如安全。

天津爆炸事件肇事公司瑞海国际实际持股人于学伟、董社轩接受新华社采访时承认,“我在酒桌上认识的董社轩。他爸是公安局长,他在港口混得开”,“我的关系主要在公安、消防方面,于学伟的关系主要在安监、港口管理局、海关、海事、环保方面”。

根据经济学中的科斯定理,产权明确化才有利于效率的提高。现代市场进步的重要目标是通过界定、变更和安排所有权来降低交易费用,以改善资源配置效率。建立在权钱交易之上的那些股权代持显然是背道而驰;现代各国也先后出台了相应法规。

我国《公务员法》规定,公务员不得从事或者参与营利性活动,不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务。同时,我国证监会严禁上市公司代持。按照审核要求,申报IPO 的项目股权关系应当明晰;一旦查实瞒报,保荐机构及保荐代表人承担连带责任。

但诸如天津瑞海这样的股权代持现象,为何屡禁不止?除了资本市场监管的技术手段与立法步伐稍显滞后,更深层次的原因在于权力边界的模糊。近年来反腐的案例,充分说明了这一点。落马官员的背后,大多隐现着一家或数家企业的身影。

股权代持在特定时点不仅是经济问题,更是政治问题,其改革难以毕其功于一役,需要全面、系统的改革方能治本—将权力关进笼子,通过改革减少行政干预和行政管制,让市场在资源配置中起决定性作用;强化社会监督功能,增加腐败分子的交易成本,让投机者得不偿失。

伟大的商人,应期待公平竞争的商业环境;伟大的制度,应为这种公平提供保障;伟大的国度,应让人在这种保障中自信自尊,恪尽职守。

 

 

根除代持腐败的日韩经验

 潘燕萍

在日本,实际出资人隐藏真实身份的缘由主要有两种。第一种是为了规避公司股东人数下限的强制性规定,主要出现在1990年商法修正之前成立的公司。由于旧商法规定成立股份有限公司的发起人至少有7名,有些公司的创业团队不足7人,只能假借亲戚朋友或员工的名义。但是这种情况随着新商法取消人数的限制,已经很少出现了;第二种是为了规避遗产税。

在中国也同样出现为了规避公司法的各种限制性规定而采取股权代持的情况。不同的是,中国暂时没有遗产税,而更多的是另一种情况—规避法律对特定身份人员的行为规定。例如说公务员为了规避《公务员法》中不得“从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务”等规定,又或者为了规避干部配偶子女不得违规经商等规定。股权代持逐渐成为了官商勾结、谋取利益的“画皮”。

为什么日本的公职人员很少借用股权代持谋求利益?追根溯源,二战后日本经济高度发展也带来了官商勾结、官僚腐败等政治丑闻高发。日本政府为了杜绝公职人员的腐败行为,逐渐建立起一套相对健全的反腐机制。

首先,日本有严格的公职人员财产申报制度。从上世纪80年代起,日本出台了《政治伦理条例》《国家公务员伦理法》《国家公务员伦理规程》《政治伦理确定国会议员资产公开法》,要求公职人员每年向具有独立职权的审查机关申报所持财产状况,包括有价证券。例如,在前一年的股票取得或者转让情况,包括股票种类、数量、金额、交易时间等详细的股票交易报告书。在提交后的五或七年内,任何人都可以查阅公职人员资产申报书,并可自由抄录。

由此,日本的公职人员的财产状况一直处于公众的监督之中。媒体密切关注政治家的财产持有状况。根据最高法院1967年的判例,实际支付金额和履行相关义务的投资人应视为股票的实际持有人。在股权代持情况下,公职人员仍是实际持有人,有申报的义务。

再者,在日本社会中“违法间接成本”高昂。隐瞒财产申报状况,根据违法程度可能给予免职、停职、减薪、告诫等处分。“违法直接成本”并不高,但是由于长期以来公众对不正当行为深恶痛绝,公职人员很可能由此引咎辞职。

其次,日本社会十分重视诚信和人与人之间的信赖关系。由于不诚信行为导致失业的公职人员恐怕没有组织再敢聘用。更有甚者,日本社会舆论对犯错行为较为苛刻,往往“株连九族”,对整个家庭成员都会受到一定的诘责。

明确的监管制度与严格的社会监督增强了日本公职人员的伦理意识。恪守“自身是为全体国民而不是部分国民的服务者”“公私分明,不谋私利”“不收受有可能招致国民质疑或不信任的赠与”等职业伦理,多少还是有强大的法治性好处的。

而在韩国,在过去总统反腐败立法成果的基础上,1992年,韩国首个民选政权金泳三政府把根除腐败当作执政第一任务。金泳三第一件事就是率先把自己和家属的全部财产公布于众。公职人员财产公开,是釜底抽薪的反腐利器。以高级公务员财产公开为主要内容的《公职人员伦理法》修正案生效。因为韩国腐败积习日久,金泳三政权的两个部长和汉城市市长、甚至其家属因腐败被查。

金泳三推行的第二项反腐措施是推行金融实名制。在一切金融活动中,必须实名,这样使地下经济表面化,类似代持等非实名资产若不实名化就课以重税。因金融实名制两位前总统卢泰愚、全斗焕巨额秘密资金曝光。

继任的金大中总统再接再厉。例如倡导制定了《防止腐败法案》,进一步扩大了财产登记及公开者的范围,加强了对财产公开的审查,增强了司法机构的独立审判功能。金大中创造性地把市民团体纳入反腐之中,一定数量的市民可以联名申请监察。与前任相比,金大中强调中下级公务员腐败的清除,而不是只把眼光盯在高级官员。

从日本、韩国等东亚国家的经验来看,反腐制度的健全、社会舆论的有效监督、对职业伦理的敬畏与忠诚是根除公职人员透过权力寻租滥用“股权代持”的根本之道。

(作者系日本九州大学经济学博士,京都大学博士后研究员)

 
 

股权代持:公司场域中的委托代理

 袁丁
   
《公司法》虽并未给“股东”一词下明确定义,但原则上说股东不仅应是公司资本出资人和股份持有者,且股东身份也应记载于公司股东名册,股东的设立和变动还应在工商部门履行登记手续。现实中,某些出资人由于各种原因,不愿出现于股东名册或工商信息,故采取签订股权代持协议等形式,委托他人在名义上持有股权,进而形成委托人享有实际股东权利,受托人名义上代为行使权利的局面。

具体而言,名义股东和实际股东的分离方式有两种:一种方式是公司知悉和认可隐名股东的存在,甚至将隐名股东记载于股东名册,但不在工商部门登记,可谓对内不隐名而对外隐名;另一种方式则是隐名股东并不向公司披露自己的身份,公司及其他股东一致认为名义股东即为实质上的股东,可谓对内对外均隐名。在2003年广东健力宝集团有限公司通过佛山市三水健力宝健康产业投资有限公司收购深圳市江南实业有限公司股权案中,江南公司上下即全然不知健力宝集团为其隐名股东。

投资人为什么会采用股权代持的方式?原因不一而足。主要可分为三类:

第一类是因个人原因而股权代持,如隐名股东为保护个人信息安全,不愿暴露自己财产,这类情况并不常见。

第二类是隐名股东受与他人既存法律关系的限制,需要隐藏其股东身份。如《公司法》第148条规定:董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;不得未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。因此,若董事、高级管理人员蓄意违反章程实施关联交易或同业竞争,则往往先借他人之名新设一家企业,因此会出现第三人代持新设企业股权的情形。

第三类是为了规避政府管制措施,需要隐藏其股东身份。较常见的情形如:为规避外资准入的各类管制措施,外资借内资企业之名持股;为规避公司法关于有限责任公司股东人数不得超出50人之限制,多位出资人集中股权登记在少数人名下;上市公司控股股东、实际控制人、高管股东、保荐代表人等为规避上市后股份转让锁定期三年的限制,将自己股份先登记于他人名下。前阵子沸沸扬扬的“北大方正代持门事件”即属于此类情形;国家公职人员为规避不得经商办企业的禁令,将自己股份登记在他人名下。

在企业纷繁复杂、有意让外人不知情的一系列复杂代持关系后,就可能隐藏着关于公职人员身份、关联交易、社会影响等多重考虑。一言以蔽之,世上没有无缘无故的“代持”。

如科斯在《企业的性质》中所指出,企业与市场是合约的两种形式,企业内部科层制的组织形式,起到了很好的协调合约各方、减少交易成本的作用。公司乃一系列合约的联接,股东之间的章程对公司固然至关重要,然而在公司这一场域中,不同的参与者之间的各种各样文字或口头的、显性或隐性的、明示或默示的合约均处在持续性的相互作用之中,这种相互作用的联接构成了公司的活生生的生命,股权只是这一联接体的要素之一。这时,组织的内部与外部之间,中心与边缘之间并无截然的界限;股东之间的章程,与隐名股东与名义股东之间的委托代理关系并无本质的区别。

公司是一种以减少交易成本为目标的机制,在公司结构内再增添一种隐名股东与名义股东的代持关系,必然会导致交易成本的增加。但这种代持关系只要为公司和隐名股东带来了大于交易成本的收益,则其就有存在的空间。

又如张五常所言,企业与市场的区别在于:企业合约多发生在要素市场上,价格机制运行下的市场合约则多发生于产品市场中;市场交易的对象是商品,企业交易的对象是生产要素。而正因我国目前商品市场化程度高,而生产要素市场化程度较低,生产要素市场中不同主体地位不平等,准入困难等情形屡见不鲜,也可能大大激发出某些股权代持现象。

毋庸讳言,市场竞争的结果可带来更合理的合约安排,然而某些类型的股权代持,却可能冲击法律管制的若干目标。诚然,维护市场秩序和交易安全、追求社会公平、实现公共政策等,均为政府干涉公司内部事务提供了理由。

然而,公司法仍应适应公司各种参与者的自发需求,尤其是鼓励股东们通过章程等自治渠道应对股权代持问题,同时政府也应反思对公司事务的各类管制。一方面考量管制目标是否重要和必需的,管制手段是否适度,是否不必要地牺牲了公民经济自由和市场主体平等地位;另一方面则应检验管制措施是否真正有效,若市场主体普遍规避法律规定导致该法律规定被边缘化,这也是立法需要改善的证明。

(作者系武汉大学法学博士、湖北元申律师事务所律师)

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