法律法规已出台 “二选一”疑题却仍难解

王言

2019-11-08 16:03:43

来源: 时代财经

电商平台掀起“二选一”的背后，一方面是平台方对于自己所处的优势地位以及其技术手段的隐秘性，使得“二选一”难以被取证。另一方面则是一些中小品牌过于依赖电商渠道，当面临“二选一”的困境时，这些品牌不得不做出抉择。

图片来源：视觉中国

持续多年的电商平台“二选一”在今年双11前夕战火重燃，而且越烧越旺。自10月中旬以来，多家电商平台先后针对“二选一”表态，各方针锋相对，陷入口水战，关于“二选一”的话题再度成为舆论的焦点。

与此同时，接连不断的“二选一”事件也引起了监管部门的关注。据新华社报道，11月5日，国家市场监管总局在杭州召开“规范网络经营活动行政指导座谈会”，召集了京东、拼多多、阿里巴巴、唯品会等20多家平台企业参会。会议的重要话题之一便是近日反复被提及的电商平台“二选一”。

国家市场监管总局反垄断局副局长徐乐夫座谈会上表示，“互联网领域的‘二选一’行为涉嫌违反《反垄断法》。市场监管总局将密切关注‘二选一’，对各方反应强烈、涉嫌构成垄断行为的‘二选一’适时立案调查。”

徐乐夫认为，“二选一”限制了交易行为，损害了市场竞争秩序，违背了互联网开放、共享的理念，让平台、合作方和消费者的利益受损。因为“二选一”，互联网平台的合作方被迫站队，强迫合作方放弃一部分经营利益，平台之间的竞争被削弱，不利于消费者福利的提升。而互联网领域 “二选一”“独家交易”行为也是《电子商务法》明确规定禁止的，同时也违反《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律法规规定，既破坏了公平竞争秩序，又损害了消费者权益。

“二选一”由来已久

事实上，“二选一”并非只是近两年兴起，也不是电商行业所独有。

早在2010年，360发布了新开发的“隐私保护器”，专门搜集QQ软件是否侵犯用户隐私。此后，腾讯做出了“艰难”的决定，宣布将在装有360软件的电脑上停止运行QQ，用户必须在这两个软件之间进行“二选一”。

2018年，滴滴外卖正式上线，由此引发包括美团、饿了么等三家平台的补贴大战，有商家因为上线滴滴外卖而被美团外卖和饿了么强制下线；2018年的 “头腾大战”也不例外，腾讯在微信、QQ等软件内部屏蔽了来自“头条系”软件的内容分享。类似事件屡见不鲜，数字经济竞争的冲突凸显了数字经济的内生矛盾。

网经社电子商务研究中心特约研究员、浙江垦丁律师事务所麻策律师对此表示，如电商行业的确存在电商平台的类似“几选一”，那是一种极不合法亦不合理的商业安排，其本质是为了争夺稀缺的优质商家资源，并试图挤压竞争对手平台的商业空间，最终迫使消费者转向商家生态更为丰富的电商平台。麻策指出，对于商家而言，其自主经营权利被剥夺，不能按企业自决拓展网络销售渠道。“二选一”的行为也降低了整个市场的自由竞争格局，客观上形成了“平台霸权”。

技术支撑下，“二选一”取证困难

在新兴技术的加持之下，不公平竞争的手段在简化。平台方利用技术进行流量降权、搜索降权等手段越来越隐蔽，也越来越难以取证。

对此，中国政法大学知识产权中心特约研究员赵占领认为，在执法层面，“二选一”到底是适用电商法还是反垄断法第二条的一般条款，是首先要解决的前提。其次是在“二选一”具体的执行层面，近年来“二选一”逐渐有个趋势就是越来越隐蔽，比如常用的措施：流量限制、搜索降权等，一般情况下难以取证。

今年6月，家电品牌格兰仕表示公司在某电商平台遭遇“二选一”时曾经录制过一系列视频。该视频显示，在拒绝从其他电商平台下架产品之后，格兰仕在该平台的店铺连正常搜索都被屏蔽，用户就算搜索格兰仕关键词，也会被平台导向其他品牌的店铺中。

现如今，“二选一”已经从以往的明文传达到如今的口头传达，从明令禁止到暗示执行，从提前通知、警告到事后直接处罚等。技术手段也让“二选一”变得越来越隐蔽，流量如何分配完全不透明，让二选一的商家在实际意义上处于“隐形状态”。如何界定是合理的独家商业合作、还是“二选一”的干扰市场公平竞争行为，依然是目前电商行业急需解决的难题。

网经社电子商务研究中心主任曹磊认为，近年以来，由于线上电商行业竞争日趋激烈，有电商平台已经开始采用技术威胁手段，逼迫或暗示商家“站队”、进行“二选一”，这样的技术威胁手段很难被直接曝光，因此，在客观上助长了“二选一”行为蔓延。

中国政法大学司法改革研究中心研究员王琳表示，《电子商务法》明确规定禁止“二选一”，所以在电商大促中隐蔽的“二选一”方式既是对平台和商家的考验，也是对法律权威和司法公信的大考，“相信司法的介入和个案的公正能够及时终结垄断业态下的‘二选一’。”

同时，也有相关专家提出，“二选一”概念不能随意混淆。清华大学五道口金融学院副院长田轩认为，独家交易存在的争议之处在于，“如果平台强迫商家进行独家合作，就涉嫌不正当竞争；如果交易双方合作是自愿作出选择，那就是企业对自己产权的保护，防止出现不承担任何成本就使用资源获得收益的‘搭便车’行为”。

拼多多联合创始人达达在乌镇大会上接受采访时表示，某些过程看上去互惠互益，实际上是不对等的商业契约。而且这种商业契约会随着商家对于“二选一”的不同反应，在“看似正常”和“暴力手段”之间瞬时切换。“如果将‘双十一大促资源位’变成‘不得去其他平台参加双十一’，或者必须去微博上炮轰其他平台的商品‘均未授权’，那么其无疑是不正常的市场行为。”

平台竞争不应由商家和消费者来买单

平台之间隔空交战，夹在中间的则是并无太多底气的中小商家和消费者。

今年3月，黑龙江省泰来县十几家餐饮商家联名向当地市场监督局联名举报，称某外卖平台强迫商户签独家合同，逼迫商户“二选一”，否则该平台就采取涨点或强制关闭店铺手段，商家苦不堪言。

国庆期间，三只松鼠以及美妆品牌韩后曾发表声明称未授权拼多多店铺，声明内容近似。但随后网友发现，三只松鼠的招股书上明确表示，已在拼多多上通过自营品牌旗舰店的形式为消费者提供统一的购物体验。拼多多回应称这是商家在“二选一”压力下的无奈之举，表示理解。

对于互联网平台“二选一”现象，许多消费者也发表了自己的看法。有网友认为，必须严惩“二选一”的行为，还消费者消费的自由。还有网友表示，一家独大的垄断行为长期来看不是什么好现象，到时候倒霉的只会是消费者。

曹磊则提出，由于电商行业竞争日趋激烈，屡有传闻称电商平台通过或明或暗的方式施加压力，逼迫或暗示商家“站队”、进行“二选一”等这样的明争暗斗被曝光，在零售电商和物流快递行业尤为明显。存在市场支配地位的电商平台用“二选一”策略，这是损害其他电商以及消费者福利，更侵害自家平台内中小商家权益，一旦这些企业被迫选择“二选一”，也等于丧失了渠道的自我选择权，最终会成为大平台上的“羔羊”。

国家信息中心分享经济研究中心副主任于凤霞认为，“二选一”会极大影响消费者权益，“消费者是有比价和选择权的，但是如果存在‘二选一’的话，消费者权益会受到影响。‘二选一’不仅损害消费者福利，对平台的发展也是沉重打击，更长远地说，甚至还会影响到整个经济的发展和社会的转型。”

平台发方为什么要“二选一”？

电商平台掀起“二选一”的背后，一方面是平台方对于自己所处的优势地位以及其技术手段的隐秘性，使得“二选一”难以被取证。另一方面则是一些中小品牌过于依赖电商渠道，当面临“二选一”的困境时，这些品牌不得不做出抉择。

除此之外，平台方所面临的更为深层次的原因则是，在经历了黄金发展期之后，随着流量红利的结束，国内电商行业走到了十字路口。

互联网数据统计机构QuestMobile发布的《移动互联网生态流量洞察报告》显示：中国移动互联网活跃用户规模已缓慢增至11亿，流量红利正在逐渐消失。这也决定了在中国的电商行业里，存量市场的争夺成为各平台工作的重中之重。平台方拥有商家的数量和质量也成为平台方用以吸引用户的资本。

“‘二选一’常常被看做是‘双十一’或是‘618’的前哨，实际上，其背后是电商平台对于自身发展的担忧，面对见顶的电商红利，们只有保持自己业已形成的优势地位，才不会在商业竞争当中失势。如果电商平台无法找到填补红利见顶空白的方式和方法，所谓的‘二选一’或许将会一直存在”，商业评论员孟永辉评价道。

但竞争不是违法的理由。国家市场监管总局对“二选一”涉嫌违法、“对各方反应强烈、涉嫌构成垄断行为的‘二选一’适时立案调查”的明确表态，目的便是为了维护公平竞争秩序，互联网企业必须在有序的自由竞争格局中寻找到自身发展空间。