刑诉法大修激辩

2011-09-09 21:52:33

来源: 时代周报

素有“小宪法”之称的《刑事诉讼法》，迎来1996年之后的再度大修。在肯定修订有不小进步的同时，法学界、律师界对部分条款的质疑也日益喧哗，甚而有直斥其“开倒车”，有秘密逮捕、监

本报记者王珏磊实习生徐向科发自上海

素有“小宪法”之称的《刑事诉讼法》，迎来1996年之后的再度大修。8月30日，《刑事诉讼法修正案(草案)》及草案说明，在中国人大网全文公布，并向社会公开征集意见。至记者截稿时，网站已收到45301条对修正案的意见，社会关注度一时无两。在肯定修订有不小进步的同时，法学界、律师界对部分条款的质疑也日益喧哗，甚而有直斥其“开倒车”。

不得强迫自证其罪

刑诉法修改殊非易事，在各方利益重新博弈的过程中，由于难以达成共识，此次刑诉法修订2004年动议，中间一度停顿，直至2011年6月，中共中央政法委全体会议后，刑诉法修改日程才得以确定。8月26日闭幕的十一届全国人大常委会第二十二次会议初审了刑诉法修正案草案，修正案草案有99条，拟将刑诉法从原来的225条增加到285条。8月30日起，修正案草案提交社会讨论。自公布之日起，草案便引起各方强烈关注，毁誉夹杂。

“首先，立法宗旨本身就是个严重缺陷。”北大教授贺卫方表示。立法宗旨乃刑诉法开宗明义第一条，原表述为：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”前几年即有学者建议，将“保护人民”改成“保障人权”，但未被此次修正案采纳，仍保原貌。

“限制政府权力，保障公民权利和自由，这是刑诉法立法最重要的宗旨。而不是一味地强调惩罚犯罪，保护人民。这是非常老套的说法，标志着对于犯罪嫌疑人的人权是严重忽视的。人民是一个阶级化的概念，保护人民是不包括犯罪嫌疑人的。”贺卫方告诉时代周报。

贺卫方表示，诉讼法的任务就是保证实体法的实施，程序法有其独立价值。“严格地遵循程序才可以限制政府的权力，有时候，程序违法实际上可能打击了犯罪，但这意味着政府可以以违法的手段去惩罚违法，这本身不是一个具有正义追求的政府应该做的事情。”

修正案中确有“亮点”闪烁。修改案第四十九条由原刑诉法第四十三条脱胎而来，原法中“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的表述，改为“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”。在一些学者的理解中，此说乃是“沉默权”的另一种表述方式。

不过，修正案第一百一十七条中，仍保留了原法第九十三条的规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”

“不得强迫任何人自证其罪，同时又要求如实回答，这两者是有冲突的。”北京大学法学院副教授陈永生告诉时代周报：“在刑诉中，处于有利地位的是警察、检察官，肯定会选择对自己有利的条款，强调犯罪嫌疑人如实回答的义务，不会强调其不得自证其罪的权利，很容易把不得自证其罪架空。我认为应该寻求一种合理的折中，可以不明说犯罪嫌疑人有沉默权，但另一方面也应该取消如实回答的义务。”

上海大邦律师事务所斯伟江律师则告诉时代周报：“不得强迫自证其罪只是幌子，要联系上文来读，它是用来解释上文的严禁刑讯逼供的，就是不能用打你的方式来让你自证其罪。它不等同于沉默权。”

在上海严义明律师事务所严义明律师的解读中，不得强迫自证其罪，犯罪嫌疑人就没有必要主动交代司法机关漏问的罪行，对关于自己罪重的部分，也可以引用该条款不回答。“立法还是要讲究均衡，在现有司法机关办案能力的情况下，如果过分强调不得自证其罪，破案就成了问题。侦查部门和犯罪嫌疑人可以各自引用所需条款，这时候双方就要博弈，谁的心理更强大，谁更确认自己的做法是对的，就会坚持。”

在全国律协刑事专业委员会主任、北京京都律师事务所主任田文昌看来，修正案将此条款中严禁“威胁、引诱、欺骗”的方法收集证据的说法删去，是一个明显的倒退。“原法中没有相应认定也就算了，但原来有，现在删掉，给人的感觉是这样做是可以的。事实上，现实中刑讯逼控也绝大多数以威胁、引诱、欺骗的方式进行，等于给这种做法开了个大口子。

非法证据应予排除

非法证据应予排除的规定，被认为是修正案另一亮点。修正案第五十三条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除……”事实上，非法证据应予排除，在去年6月“两高”出台的司法解释中已有系统而全面的规定，但司法实践中极少成功范例。

“这个规定设计有问题，辩护方要排除非法证据的话，要履行初步的证明责任。对辩方启动这个程序要求太高。即便启动，控方证明自己没有采用非法手段的要求又太低，可以宣读询问笔录，可以出示录音、录像，可以出示看守所的身体检查记录，必要时可以要求侦查人员出庭作证。问题是目前多数案件是不搞录音录像的，录音录像的只占中国刑事案件的1%左右。制度设计不合理是导致排除非法证据难以实施的重要原因。”陈永生分析说。

“这个条款只说了一半，缺乏后果性规定，没有救济条款。事实上辩方很难就非法证据举证，必须把举证责任转移到控方，如果用录音录像来证明，必须全程同步不间断的才有用，断章取义没任何意义。控方不能证明没有非法手段的，应该就推定有，这样法条才比较完善。”田文昌建议。

“我们国家最缺的一是监督，二是救济。救济就是后果，做了禁止你做的事情会怎么样，出了问题有条款管着它，这样一环扣一环，就好了。”田文昌称。

上海金融与法律研究院执行院长傅蔚冈也认为，后果性规定也应纳入，“排除非法证据，不仅要看法律是如何规定的，更重要的是看法律的执行情况”。

秘密逮捕、监听之忧

“亮点”之外，修正案中一些条款也引发学界与律师界的担忧与质疑，甚至招来“开倒车”之议。修正案中，对拘留、逮捕的规定中，均有“除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把监视居住的原因和执行的处所，在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属”的说法。

“这么笼统的规定是个退步，有一点点口子就会成决堤之势。”田文昌表示。

“几种情形抓捕以后24小时内可以不通知，但多少时间通知也要有个界限，否则可以无限期拖延了。24小时不通知，那48小时行不行？绝对要有个妥协的环节。”北京市两高律师事务所董正伟律师表示。

“应该去除相关条款。开这个口子，在监督缺乏的情况下，很可能会导致权力滥用。并且，在立法上不该使用‘等’这个字眼，这样又给了相关部门司法解释权，避开了人大的权力。”上海杜跃平律师事务所杜跃平律师告诉时代周报。

不过，在陈永生看来，此法条与以往“除有碍侦查或者无法通知的情形”相比，规定得更详细，限制更严，“如果不恶意解释，我认为这条问题不大。从以往的情况看，这条被恶意解释的状态不是太严重。我认为这条是有进步的。”

修正案中首次增加的关于技术侦查的规定，也掀起了不小的波澜。修正案为技术侦查专门增设一节，为第八节。第一百四十七条规定，“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施……技术侦查措施由公安机关执行。”对技术侦查的批准权，第一百五十条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查。”第一百五十一条规定：“依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”

这些条款一出，对秘密监听、监控将合法化，且批准层级过低可能使其滥用的担忧，一时间也颇为喧扰。

“对严重危害社会的犯罪可以秘密侦查，什么叫严重危害社会？这是个可以随意解释的条款。并且，今后县公安局长都可以批准监听监控，说是严格审批，但公众对严格审批没有信心。这明显是法制社会的巨大退步。”董正伟表示。

斯伟江则担心：“窃听将更加密集。目前也有窃听，但不是作为证据使用，是作为线索来使用的。一旦窃听公开合法化，可以作证据使用，那将导致大规模的窃听。以后我们打电话，都不可靠了。不能因为这一种方式存在，就顺应它，让它公开化、合法化。这种逻辑是荒谬的。”

在作为律师界的三位代表之一，参与了刑诉法修正案草案起草的前期讨论的田文昌看来，既已写进修正案，取消相应条款便显得很困难，“规定得严一点还比较现实”。

“在犯罪手段越来越高明的情况下，我认为赋予公安这种权力是对的，以前没有规定，反而容易被滥用，写进刑诉法里面，倒是能够形成制约。问题是批准层级太低。理想的情况是，公安侦查技术手段由检察院批准，检察院的侦查由法院来批准。退一步，每个层级的公安机关由它的上一级机关来批准。”陈永生表示。

访谈

律师权利跬步寸进

本报记者王珏磊实习生徐向科发自上海

修法乃利益各方的博弈，此次刑诉法大修，在与公检法博弈中相对弱势的律师，其权利的延伸也较为有限。

本报记者访谈了几位律师，对修正案中的律师权言说纷纷。

时代周报：已生效的律师法明确了律师作为辩护人不受障碍的会见权和调查取证权。这次刑诉法修正案中相应规定，与其有无距离？

田文昌：刑诉法修正案还没有和律师法一致起来。

目前80%的刑事案件被告人没有律师，在这20%的有律师的案件当中，绝大部分律师也不敢调查取证，有的省市律协从保护律师的角度出发，明确规定律师不许调查取证。

刑诉法规定对被害人这方调查取证要经过检察院、法院批准，这次也没有改。这是没有任何道理的。律师调查本来就没有强制力，是跟人商量的事儿，还要经过批准，等于是不要律师调查。这问题的背后不是律师权利限制，是需要重新审视辩护制度。

严义明：律师法有这样的规定，但因为得不到刑诉法的肯定，律师这个权利实际上根本没法行使。在刑诉法上有了相应规定之后，律师法规定的律师的权利才能部分得到落实，从这个角度来讲，这是个进步。

比如这次刑诉法中对律师会见虽然有限制，但还是提出满足条件的最迟不超过48小时要安排，表明48小时内见到的机会很大。

斯伟江：律师法修订，不是公检法主导的，不顶用。对于两部法律不一致的地方，公检法当然以刑诉法为主。所以，批判归批判，最后还是他们来决定。

时代周报：现行刑诉法第三十八条规定，辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

这和刑法306条对应起来，被认为是悬在刑诉律师头上的一把利剑。这一条款此次修订有无改动？

田文昌：第三十八条表面上改了，把律师改成辩护人，把“改变证言”拿掉了，其他还是一样。我们主张要坚决取消这一条。

有学者提出检方也应遵守同样的规定，但即便这样也没用，因为在诉讼过程中，检方警方可以抓律师，律师不能抓检方。

这个条款很容易被利用来报复律师，北海律师案就是明显体现。这一条如果不取消的话，是对辩护制度的一个否定。

严义明：律师或任何人都不得作伪证，但问题是司法机关是否会恶意证明律师犯罪，这是核心所在。这样的事情并不少见。要解决这个问题，并不是说律师应该享有治外法权，而是应该引入救济条款，有个对冲。比如对律师执行职务过程中的任何责任追究，应该征询律协的意见，如果司法机关是恶意的，律协可以要求司法局来抗诉，或自己抗诉。

董正伟：我也认为应该增加一个条款：辩护人在履行职务过程中受法律保护，公安、检察、法院等行政机构不得滥用权力，对律师采取强制措施。

受到干预，律师有权向上级检察院进行控告。检察院应该在三日之内进行调查处理。这样就能冲淡大家的担心。

时代周报：律师在场权和司法鉴定启动权，对辩方的权利保护也很重要，如何看待草案对这两个方面规定的缺失？

田文昌：我们一再提出律师的在场权，但是他们说律师怎么保证在场？

其实有两个方法，一是我们能来的就来。

二是我们还可以设立值班律师制度，律所安排律师轮流值班，讯问时不一定是当事人委托的律师在场，有值班律师在场也可以。但没有被采纳。

辩方的司法鉴定的启动权，这次也没有规定，这是毫无道理的。

我们历来都是只有控方才能启动司法鉴定，辩方作了鉴定，法庭也不认。控辩双方都应该有启动权，谁的鉴定准确拿到法庭上去质问就行了。

严义明：这是非常重要的，必须加进去。不必要求律师每次都在场，但犯罪嫌疑人在面临第一次讯问时，要求律师到场的话，侦查机关应该为他提供方便。以后的讯问，如果律师要求在场，侦查机关也应该满足其要求。

司法鉴定启动权也非常重要，这和辩方可以申请司法机关调取轻罪、无罪证据是同等权利，后者在这次修正案中加进去了，前者也应该加进去。