行政强制法草案四审未过，行政阻力依旧

2011-05-05 08:46:14

来源: 时代周报

本报记者严友良发自上海

被誉为“行政法典三部曲”之一的行政强制法的出台看来还得等上一段时间。

4月20日，行政强制法草案第四次提交全国人大常委会审议，法律委员会建议本次常委会继续审议，这意味着最快也要下一次审议时才有可能通过。

根据立法法的规定，列入常委会会议审议的法律案，如果搁置审议两年的，或因暂不付表决经过两年没有再次审议的，将被终止审议，也就是成为废案。同2005年、2007年、2009年前三次一样，这一次行政强制法又是在草案即满两年期限可能被终止审议的时候“重启”审议程序。

“在这个时候审议，‘激活’该法案的用意明显，说明立法者还是希望该法律能够最终通过。事实上，这部法律已经基本成熟了，也该到通过的时候了。之所以还就一些问题重新审议，一定意义上讲，是因为目前大家谈‘强’色变，促使立法者不得不慎之又慎。” 中国人民大学宪政与行政法治研究中心执行主任莫于川教授告诉记者。

赋权与控权同行

立法法规定，法律草案一般三审后若无大的不同意见即可交付表决，而行政强制法草案已经是6年内第四次审议，难度和复杂性可见一斑。这和行政强制法的特殊属性密切相关。

“行政强制以国家强制力作为后盾，对公民权益直接产生法律后果，是一种比行政处罚更严厉的手段，这种损益性行政行为有其存在的合理性；但行政强制是用国家强力来处理大部分属于人民内部矛盾的事情，直接影响行政相对人的人身或财产等权利，如实施不当或出错，就会带来严重伤害。”正因为如此，在莫于川看来，行政强制法既是“赋权法又是控权法”—赋予行政机关权力的同时要控制行政机关的权力。

在约束和赋权两方面追求平衡一直是行政强制法草案审议的重点，而此次审议的四审稿通过增加、修改相关规定，进一步完善行政强制程序，恰好体现了这一思想。

这一点首先体现在四审草案中关于行政强制措施的设定权的调整上。草案三次审议稿规定：“法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得增设行政强制措施。”四审中这条加上了“但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项以外的行政强制措施。”与此同时，为了加强对行政强制措施设定权的规范，草案四审稿增加了规定：“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”

国家行政学院法学部教授杨伟东告诉记者，上面这种调整“赋权”和“限权”的意图明显，一方面在行政强制措施的设定权上以补充条件的形式对行政机构作出让步—行政强制措施设定权扩大到法律、行政法规、地方性法规的范围，同时又明确规定了“红头文件”之类的行政规章、层级低于法规的规范性文件不得设定行政强制措施。

四审草案中关于行政强制措施的实施主体也有调整：“依据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”而在以前草案三次审议稿规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。

“经此调整，诸如城管之类的社会关注行政强制法的热点，这次也有了说明，即城管可以实施行政强制措施，但有个前提是，必须与其行使的行政处罚权相关，并且有法律、法规规定的行政强制措施。”在中国行政法学会副会长、北京大学法学院教授姜明安看来，这一规定“就是把城管、执法大队纳进来，明确相应的行政强制规定，必须遵守本法规定的条件、程序。”

除此之外，四审草案在代履行以及五种情形撤销查封扣押等方面的规定上也体现了“授权”和“限权”的思想。

行政阻力依旧

“比较一下草案的第四稿和原来的第三稿，我们会发现第四稿在某种程度上是对行政机关的让步，立法者的目的可能想通过这种让步获得‘最大公约数’，从而保证该法律尽快通过。”在行政法学研究学者杨伟东教授看来，除赋予城管、执法大队实施行政强制措施的权力，四审草案中将强制拆迁重新归由行政机关依法执行而非法院执行，体现了立法者对“行政权力的让步”。

原来，依照1月29日国务院法制办公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例（草案）》，明确提到强制拆迁全部由法院作出裁决，行政部门不再决定是否强拆，而这一次行政强制法草案则规定，“政府可直接强拆，不须法院执行”。

事实上，行政强制法之所以一直无法顺利出台，原因就在其由于涉及公共利益、执法部门利益以及公民权利，各方利益博弈十分激烈。

的确，如果从1988年国务院启动《行政强制执行条例》的起草工作算起，这部行政强制法的起草至今已经历时近23年了，而即便是从1999年酝酿起草算起，截至今年4月也足足有12年了。

“行政强制法从根本上讲是行政强制的约束性法律，首先强调的是对行政权力的规范和制约，鉴于此，在这项法律的制定过程中明显地感受到了来自行政机关的压力。”莫于川教授明确点出该法律出台“步履蹒跚”的根本原因。

对此，海南大学法学院副教授王琳表示赞同。他特别告诉记者，“之所以越来越明显地感受到来自行政机关的阻力，一方面是伴随着《行政处罚法》和《行政许可法》的颁布，令行政部门清醒地认识到了法律对于其权力的限制，必然会导致后面想通过的行政法律（如《行政程序法》、《行政收费法》等）难上加难。另一方面，则是因为目前全国人大的成员结构中官员的比例过重，甚至高达70%，显然他们不会有太大的动力来限制自己的行为。”

而关于一些热点问题的争议也间接导致了该法案的通过速度变缓。如强拆问题、城管执法问题，目前整个社会在这些问题上的分歧过大，人们已经谈“强”色变的程度，这促使立法者需要考虑充分。

“一方面整个社会觉得行政强制太多，另一方面行政机关觉得规范太严，双方的分歧明显，这直接导致立法者态度谨慎，还需要就这些争议的问题作出修改和调整，不然的话，这次四审应该就通过了。”杨伟东教授指出。他还提到，“全国人大的立法者尽管也是官员，但作为立法者，从他们多次‘激活’该法案看，他们还是希望该法律尽早通过。”

此外，行政机关内部关于强制权力在不同层级配置的不明确和种类繁多也客观加大了法律通过的难度。“行政强制执行权力长期以来处于分散当中，这给保证行政强制行为的民主科学高效带来了不少的难题。”莫于川指出。

再审通过？

2005年首次审议时，有观点认为行政强制法立法时机还不成熟。2007年第二次审议时，仍有观点主张暂缓立法。原因在于，一方面，对不少争议问题，草案没有实际解决；另一方面，作为一部束缚政府权力的立法，即便出台，在实施中也将面临着各种阻力。

2009年的三审，有关法律的具体内容的争议，尽管仍聚焦于在行政强制的设定上是否要严格限权和对于行政强制执行规定什么样的模式—是由行政机关自行执行，申请法院执行，还是两者并行。

通过前面的三次审议，不少专家认为这个法律已经基本成熟了。“我原先以为这一次应该通过了。但是现在看来还有很多争论，还有很多不同意见。这次没有通过，我预计今年应该是可以通过的。”姜明安教授对行政强制法年内通过充满期待。

姜明安指出，长期以来，行政强制存在严重的“乱”和“滥”，已影响了社会主义市场经济秩序，影响了人民政府和人民法院的形象，导致滥权和行政侵权。“制定行政程序法典是完善社会主义法律体系，建设法治政府的基本条件，为制定行政程序法典提供基础和积累经验，一定要争取让行政强制法尽快出台。”姜明安说。

而王琳也从中国的法制建设的历程提出，行政强制法的通过应该“不会为期太远”。“当下的中国，法制建设已经从恢复重建之初的‘刑法时代’,逐渐走向‘民法时代’和‘行政法时代’,限制和约束公权力的法律法规日渐增多。行政权开始还原为‘受限的权力’，警察、城管们需要戴着镣铐跳舞。”

“从欧美国家包括日本、韩国的实践看，它们基本上都将行政强制权赋予了行政机关—大陆法系和英美法系具体授权的方式略有区别，但是他们基本上备而不用。当前，尽管我国的确存在公众不守法的现象，但并不意味着行政机关能够无限制实施强制执行。”杨伟东说。

对此，莫于川强调一旦行政强制法获得通过，尽管立法中有这些赋权，但在采取行政强制手段之前必须穷尽其他非强制手段，即便一定要采取强制手段，也要以“伤害最小化”为原则。