• 沈彬:中国特色的就业歧视与解决之困

    观点 > | Time Weekly - 2010-11-10 03:36:00
  • 沈彬

    近期两场艾滋病毒携带者打的反就业歧视官司,引起了舆论的关注。其一,是四川凉山的小军在报考攀枝花盐边县教师职位时,因艾滋病检测呈阳性被拒绝录用。其二,安徽安庆应届毕业生小吴在报考安庆市的教师岗位时,同样因为艾滋病检测呈阳性而遭拒。两起案子都被媒体冠以全国首例反艾滋病就业歧视案的名头。

    关于就业歧视的思考刚刚开始

    其实,这几个案子本身的成败在于一些技术问题—前两个案子,关键在于教师的招录是否应适用《公务员录用体检通用标准》,因为该标准判定HIV呈阳性是不合格的;后一起案子的关键则在于,地中海式贫血是否属于上述标准中的“血液病”。然而,全社会对就业歧视的思考,才刚刚开始。

    国际劳工大会1958年通过的关于就业及职业歧视的公约中,对就业歧视的完整定义如下:(1)基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠,其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等;(2)有关成员在同雇主代表组织和工人代表组织—如果这种组织存在—以及其他有关机构磋商后可能确定其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的其他区别、排斥或特惠。(3)基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠,不视为歧视。

    我们可以在学理上做出概括,即:职场基于“不正当”的条件,做出差别对待(包括招录、职位和工资上的差别),就是“歧视”。但什么是“不正当”呢?社会是如此复杂,我们对是非善恶的判断又是随着时代而改变的。

    比方说不招聘黑人明显是歧视,但最近几十年的美国反就业歧视的司法实践早已经超越了肤色歧视。比如著名的Griggs诉Duke动力公司案(1971年),原告黑人Griggs认为其雇主提出卸煤工也需要中学毕业文凭是歧视,因为黑人的中学毕业率远低于白人。最后,法院确定了两项关于公平就业的原则:一、法律不仅禁止公然歧视,也禁止貌似公平而实则歧视的行为;二、雇主不能证明其开出的就业条件与岗位直接相关,就是歧视。之后美国民权运动中反就业歧视方兴未艾,确定了一系列反歧视原则:性别歧视、年龄歧视、残疾人歧视,甚至一些基于学历、身高、体重、拘捕记录等的“甄选标准”都可能构成歧视。以至于当今欧美的劳动法,就是由两部分构成的:一、反就业歧视法;二、集体谈判法(包括罢工法)。

    不一样的反就业歧视之路

    而中国的反就业歧视走的路,跟美国完全不一样。这意味着美国的反就业歧视的标准和做法,不可能直接应用于国内。目前,中国的反就业歧视案例的共同点在于,原告都是在起诉公务员和事业单位,这是受制于中国的国情,起诉企业的就业歧视是不现实的,只能起诉国家机关举行的追求程序公平的公务员和事业人员录用中的歧视,这是中国的发展路径,跟美国直接起诉企业不同。但是,中国的公务员和教师的招录,与普通的职业就业又有很大区别,其中的问题得条分缕析。

    第一,公务员的社会保险制度不同于普通劳动者,其健康标准是特殊的,这种“特殊”是不是歧视?

    比如,前不久泸州市江阳区的一位公务员,午休时上厕所不小心摔倒致死,结果竟然被定为“因公牺牲”,引起舆论哗然,这个评定本身是合法的。因为公务员不适用劳动法、工伤条例,也没有自己的工伤规定,而是长久以来一直参照《军人抚恤优待条例》。按此规定,公务员的死亡分为三类:病故、因公牺牲和烈士。也就是说无论是不是在岗位上死于疾病,公务员都至少属于“病故”,国家要给抚恤金;而劳动者在工作场所以外死亡,原则上不能算工伤,雇主不用赔偿。而且,公务员的医疗费用也是由纳税人来埋单的。

    权利与义务是对等的,所以劳动法里没有规定雇员要身体健康,《公务员法》却规定:公务员的任职条件包括“具有正常履行职责的身体条件”,因此才有公务员录用体检,而《公务员录用体检通用标准(试行)》规定,血液病和HIV阳性都是不合格的。佛山反基因歧视的三名原告争的不是血液病的公平就业,而是说自己的地中海式贫血不是血液病。

    而艾滋病病毒携带者,则强调他们不是病人,在不发病的情况下,他们和健康人是一样的,他们还找来反乙肝歧视作为同盟。但事实上,他们与乙肝病毒携带者还是有很大差别的。乙肝病毒携带者中相当部分是终生不发病的,艾滋病病毒携带者是早晚要发病的,一旦他们发病,其主要治疗费用将由财政来埋单。将无助的病人推向社会无疑是不妥的,但由于中国的公务员福利制度的特殊性,在国人医疗福利普遍不高的情况下,让纳税人来为不健康的公务员埋单,恐怕也不合适。

    其次,中国反就业歧视的突破口正是招录公务员和事业单位人员,而国家公务员和老师本身就要承担社会道德的期望。而艾滋病毒感染者一再反对对其进行道德指责,指责别人的“道德洁癖”、窥淫狂,比如安徽反艾滋病歧视案的原告小吴,就对媒体追问他感染的源头很反感。

    还在沉默的大多数

    正像法学家朱苏力所说的:一个民族创造自己的法律,一个民族的法学家构建这个民族的法学理论。就业歧视,关涉到法律、政治、伦理、医学等方面,这不是书斋里可以厘清的问题。什么是歧视,什么是甄别?什么是正常的世事人情,什么才是“异端的权利”?这些都有待于社会做出是非判断,不可能有现成的标准。无疑,在公务员和教师招录过程中,反艾滋歧视、反基因歧视的案例,为中国的反就业歧视打开了一扇窗,但这远远不是全部,更大的就业歧视在“沉默的大多数”中还是显得那么正常。

    去年,我在上海季风书店里观看了复旦的一群女孩子重新编写、排演的女权主义名作《阴道独白》。演出后,现场有人提出疑问:该剧是否过分关注了同性恋权益、自慰的权利,而没有正视女性就业歧视等现实问题。是啊,相对于广泛存在于职场上的年龄、性别、籍贯、学历的歧视,反艾滋病就业歧视还真有些奢侈。

    作者系律师、评论人

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