金融机构也能破产倒闭？专家：其范围难以界定，近期对《破产法》进行修改的可能性不大

余思毅

2021-03-04 21:00:30

来源: 时代财经

在王斐民看来，金融机构具有涉众性、基础服务性、风险的外溢性，不同金融机构这些特性强弱不一，具体到不同类型的金融机构如何市场退出、破产清算或者是重组挽救，要在相应的金融法作出更细致的规定。

金融机构能破产吗？破产程序怎么走？这些问题在今年全国“两会”上受到广泛关注。

3月2日，全国人大代表、人民银行南京分行党委书记、行长郭新明对媒体表示，他将递交《关于修订<企业破产法>增设“金融机构破产”专章推动破产法律体系现代化的建议》。

近年来，国内一些地区和行业存在一定比例和数量的高风险金融机构，涉及金融机构债权的各类市场风险事件有所增长。例如2016年以来，国内仅P2P网贷累计停业及发生问题机构超6000家、小贷公司数量减少近1600家。郭新明观察到，社会乃至监管部门对金融机构能“立”能“退”不能“破”，仰仗国家兜底的认识仍然较为普遍，因此提出上述建议。

对于上述建议，中国法学会银行法研究会理事、上海汉联律师事务所合伙人律师宋一欣对时代财经表示支持，他指出目前金融企业破产适用的法律条文散见于《企业破产法》、银行法等相关法律中，对金融机构的特殊性规定不足。“由于上位法的缺位，导致银监系统、央行等机构在履职时无法处理。”

铜陵学院经济学副教授芮训媛3月3日对时代财经表示，不建议增设，“法律的意义在于明了和执行，完善现有相关法律条文则可，同一事件多法并存必将会给执行增加成本。”

从事破产法研究多年的北方工业大学银行复苏与处置法治研究中心主任、金融科技与信息安全研究所所长王斐民教授3月4日对时代财经指出，近期对《企业破产法》进行这样的修改可能性不大，未来应该制定《破产法》或《破产法典》，对金融机构破产建立专章，甚至专编来进行规范。

在王斐民看来，金融机构具有涉众性、基本服务性、风险外溢性，不同类型金融机构的这些特性强弱不一，具体到不同类型的金融机构如何市场退出，是破产清算或者是重组挽救，要在相应的金融法作出更细致的规定。在危机金融机构处置问题上，《企业破产法》和相应金融法律法规要协同，法院的司法程序和监管机构的监管程序要相互配合。

图虫创意-1074159002819362854.jpeg 图片来源：图虫创意

《企业破产法》修改时机尚不成熟

时代财经记者查询现行的《企业破产法》中，仅在第十二章附章的第一百三十四条对商业银行等金融机构破产作出特别说明：

“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”

在现行的金融法律以及行政法规方面，《证券公司风险处置条例》“破产清算和重整”专章以及《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《期货交易管理条例》、《金融资产管理公司条例》、《外资银行管理条例》、《外资保险公司管理条例》、《金融机构撤销条例》、《存款保险条例》、《证券投资者保护基金管理办法》、《保险保障基金管理办法》等均涉及金融机构破产，至今尚未有系统的关于金融机构破产的法律条文。

郭新明指出，增设“金融机构破产”专章，有助于统领金融单行法律法规有关破产规定，健全金融机构破产法律制度，构建系统完整、和谐统一的现代化破产法律体系。在郭新明看来，一个缺少适度的破产风险的意识和压力的金融市场，至少是活力不足、不够健康的，既容易累积深层风险酿成事件甚至危机，又难以造就培养有竞争力、高质量的市场主体，影响金融资源配置效率。

事实上，尽管金融机构的破产清算在经济生活鲜有发生，但金融机构破产在中国已有先例，如广东国际信托投资公司、海南发展银行等。

“这说明不是金融机构不能破产，只是破产程序走起来更为谨慎。存款保险制度的推行为银行破产做好了风险准备。”在芮训媛看来，非政策性金融机构的企业身份决定了其同样适用《企业破产法》，法律是解决一般性问题，因此没有必要增设金融机构的章节。

“保障来自于健康有序的金融环境。强监管的趋势下，良性金融运行才是真正的安全线。”

王斐民却认为，广东国际投资信托公司自1999年被法院裁定宣告破产清算，经历了二十余年才于2021年2月2日清算完毕、终结破产程序。海南发展银行自1998年被中国人民银行关闭，但是至今仍未清算完毕。这是因为在当时既缺少《企业破产法》这样的一般破产规则，更是由于至今没有一套完善的金融机构破产的特殊规则，在适用2007年施行的《企业破产法》的一般规则处理复杂类型的金融机构时，规则不太够用。

王斐民进一步解释道，未来制定《破产法》的方向是建立包括企业、个人、金融机构，也包括一些特殊的国有企事业单位，如提供公共服务的国有企业或者是公用事业机构，要建立一个涵盖一般破产程序和特殊主体破产程序综合性的破产法。

至于郭新明建议修订《企业破产法》增设“金融机构破产”专章，王斐民分析，目前修改时机尚不成熟，近期对破产法进行这样的大改可能性不大。

他认为原因在于金融机构的范围难以确定。在发展变化之中，创新类金融机构越来越多，金融科技和金融服务、金融机构的结合日新月异，哪些类型的机构属于金融机构定义较难。更何况金融机构经营失败对社会的影响不太一样的，其中银行和保险公司的破产对社会的影响是最大的，财务公司等非银机构则社会影响有限，要设立一个章节对所有的金融机构都适用，在制定规则时较为困难。

破产程序需根据金融机构特点区分

事实上，早在2008就传出《银行业金融机构破产条例》已进入立法进程。直到去年3月，监管部门曾对外称，“鉴于银行业金融机构进入破产程序具有复杂性、专业性、特殊性等特点，相关制度也不完善，《银行业金融机构破产条例》的出台尚存一定困难。”

为何金融机构的破产如此困难？王斐民对时代财经分析，金融机构主要是提供金融产品和金融服务，其特殊性主要体现在涉众性，例如银行的存款涉及千家万户和诸多企业；基本服务性，例如银行提供支付结算业务、存款业务等最基础的金融服务；风险外溢性，则在于金融机构经营风险比较脆弱，一旦发生风险，传染性非常强，会出现跨行业甚至跨国际进行传染。因此，对于经营失败的金融机构，一般的破产法规则不太适用，需要建立特殊的法律规则。

去年10月份《商业银行法》和《中国人民银行法》的修订草案先后公开征求意见。王斐民称，这些修订草案里有对商业银行银金融机构的危机处置和破产作出专章的规定。他进一步指出，在程序处置上，涉众性强、基本服务性强、风险外溢性强的金融机构，更应当通过行政监管程序完成风险处置，即处置程序主要由监管机构来主导，但同时法院要与监管机构紧密配合。而对于涉众性不那么强，基本服务性不那么突出，风险外溢性不那么强的一般金融机构，更多是走法院主导的清算或重整挽救的程序，监管部门与法院紧密配合。

宋一欣也认同王斐民的观点，破产程序要以涉众性、基本服务性、风险外溢性的强弱对金融机构进行区分。宋一欣分析，银行包括国有银行、开发银行、地方银行、信用合作社、农村商业银行等，其中地方银行、信用合作社、农村商业银行的破产完全可以适用《企业破产法》，同样适用的还包括一些小的保险公司、券商、信托等金融机构。

但若是涉及到国家利益或者国计民生的大型国有银行或保险公司，宋一欣认为，“核心的银行、保险公司是不会破产的，国家是要进行‘兜底’。”

过去，我国金融机构的破产很少出现，都是通过促进机构重组等措施进行消化，这就是所谓的“兜底”。京衡郑州企业重整重组部主任、律师张华欣告诉时代财经，关于国家“兜底”金融机构负债问题有一定的背景前提，即金融机构有国资背景或者由国家主管机关审批，涉及银行等破产影响较大。

张华欣称，更应该从法律、风险控制层面去看待金融机构的破产。“从最近国家出台的文件，比如《防范和处置非法集资条例》来看，这些机构应该依法从市场上退出。若金融机构符合破产条件，那么可以适用企业破产法。”

“大而不能倒”的金融机构怎么办？

“大而不能倒”的大型金融机构可以破产吗？

2007年美国次贷危机引发全球金融危机之后，多个国家进行了反思。王斐民介绍，通过G20和巴塞尔委员会等，各个地区和国家共同探讨建立一些规则，处理“大而不能倒”的大型金融机构或者是重要关联性的金融机构的经营失败问题。这些探索包括制定复苏与处置计划，以及扩大监管机构的监管和处置权限。

王斐民称，制定复苏计划（或恢复计划）和处置计划是应对大型金融机构破产的对策之一。当金融机构尤其是全球系统重要性或全国系统重要性金融机构出现危机时，首先启动恢复计划，对大型金融机构进行复苏挽救，如果解决不了问题，就按照处置计划对它进行破产处置或是清算处置，让其退出市场。

处置计划在美国有个通俗名字，即“生前遗嘱”，大型金融机构的“生前遗嘱”每年都会根据经营状况进行系统更新。

据悉，中国也有参考类似的做法，像新设立的中小的民营银行，也都建立了所谓的“生前遗嘱”制度。2月26日，中国银保监会就《银行保险机构恢复和处置计划实施暂行办法（征求意见稿）》公开征求意见。王斐民称，这就是中国政府对银行保险机构特别是大型金融机构退出市场的重要探索。

至于扩大监管机构监管权限和处置权限方面，2007年金融危机以后，时任美国总统奥巴马签署了二战后最严厉的监管条例——《多德弗兰克华尔街改革和消费者保护法案》，美国存款保险公司，除了商业银行，其他的大型金融机构也纳入行政处置程序。而英国一改将普通破产法适用银行破产的传统，通过2008年、2009年修改银行法以及后续的相关金融法修改中，建立了针对商业银行等的特殊破产程序，强化了监管部门的处置权限和程序。

2015年，国内推出《存款保险条例》，建立了存款保险制度，为各类金融机构市场退出，包括破产清算、重整挽救金，发挥了积极作用。