美律师支招微信反围剿:可利用诉讼搁置总统令执行,案情进展取决于大选结果

冯珊珊
2020-08-09 16:58:19
“总统先声夺人,将其命令的实质内容交给了商业部长落实,而在这45天内给自己留有余地,以便见机行事。这符合特朗普数十年的行事风格。”

8月6日,美国总统特朗普以“解决在信息和通信技术供应链方面的国家紧急状态”为由,针对微信颁布了一项行政命令。该命令将禁止任何美国公司或个人与微信及其母公司进行商业往来,并在发布45天之后生效。

“微信在美国的用户数量并不多,主要还是在讲中文的第一代中国移民当中。也许特朗普总统也没有针对微信或者腾讯的明确的策略或者目标,原因和目的可能他本人也不是很明确,可能就是他跟中国各种矛盾谈判斗争中的一个策略。这当然跟总统大选有很大的关系。目前的选情对他非常不利,疫情对他也非常不利,他处于很大的政治压力之下。”美国成美律师事务所创始合伙人、纽约大学法律博士柳治平8月9日向时代财经表示。

柳治平建议,腾讯可以在美国联邦华盛顿地区法院提起诉讼,这样至少可以赢得时间来应对。“这个案件的审理会需要一些时间,因为这里边涉及很多新颖的法律问题,而且商务部长还没有细化落实这个总统令,所以到底会波及多少人,都很不确定。整个过程拉锯下来的话,应该就过了特朗普的这个任期了,如果他没有连任的话,可能又是朝着另外一个风向走了。”

浙江垦丁律师事务所资本市场负责人、北京市创业投资法学研究会专委会成员朱莎8月9日向时代财经分析,“特朗普此次举措是继续加码去中国化的过程中,区别于Tiktok的试探,其内涵和外延是多样的。”

朱莎建议,“如果腾讯起诉特朗普政府,可以从颁布政府命令违宪等角度开展,但鉴于跨国诉讼周期漫长的特点,这个诉讼预计很难快速获得法院支持,而短期来看,起诉有利于争取民主党和普通群众看待特朗普为选举滥用权力的事实。”

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“限定范围”的玄机

引发市场普遍关注的一点是,本次发布的禁令中,特朗普对TIKTOK和微信的交易限制要求有所不同的在于,限制与腾讯的交易限定在“与微信相关”的范围。

根据总统令相关条款:“本命令45天后开始,相关法律允许的程度上,在美国的管辖权下的人或者资产与中国深圳的腾讯控股有限公司或者该实体的下属公司的、关系到微信的任何交易。”

“该条款措辞非常宽泛、含糊。”柳治平提出了自己的质疑:居住在美国或者在美国旅行的个人使用微信与亲友进行交流,或者使用微信支付,是否构成“关系到微信的交易”?美国公司,包括星巴克、沃尔玛在中国的业务,能否接受微信支付?苹果公司在其App Store能否继续让美国居民下载微信?

柳治平进一步解释,“交易”一词表示双方有直接的经济利益的互换。普通人与亲友交流时候,如果刚好使用微信,不会认为自己在与腾讯公司进行“关系到微信的交易”。“我们只是使用腾讯的软件而已,从这个角度而言,总统令很难解读为全面禁止美国个人用户使用微信。”

相比之下,苹果公司与腾讯或其下属公司交易双方就微信软件在App Store的上传、下载、相关服务应该有一系列的合同安排和由此产生的直接经济利益交换。“如果App Store今后不再有微信软件可以下载,如果美国对其有管辖权的商业实体或者自然人今后不能提供美国居民使用微信必须的技术支持,那我们居住在美国的个人现实上还能否继续使用微信?”柳治平表示。

据朱莎观察,目前微信深度已经绑定了包括苹果在内的多家美国公司,“苹果为大力拓展中国客户,在其iphone和相关产品宣传中多次提到和微信的合作。如果终止苹果与微信的合作,将极大损害苹果公司的利益,很难想象一部没有微信的苹果手机要如何在中国打开市场。同时,微信支付在美国有16家合作支付服务机构,如果对微信的支付交易也一刀切,对其本国的支付服务业也会造成一定影响。因此,特朗普这次禁令没有明确说是否扩大到微信支付、微信游戏或者其他相关内容,这有待进一步论证。”

目前来看,特朗普刚签署针对微信的禁令,其实施范围尚不明确,美国商务部长罗斯将在45天后颁布实施细节。

“总统先声夺人,将其命令的实质内容交给了商业部长落实,而在这45天内给自己留有余地,以便见机行事。这符合特朗普数十年的行事风格。”柳治平表示。

腾讯可以如何应对?

“腾讯不是美国公司,但是也享有美国宪法赋予的权益,包括程序正义,其财产不得被非法剥夺。”柳治平建议,腾讯可以在美国联邦华盛顿地区法院提起诉讼,这样至少可以获得时间应对局面。“不仅仅腾讯,其他因为微信在美国可能的全面禁用而导致损失的个人和实体,都可以起诉总统未经正当程序剥夺其财产(财产可以包括信息)。”

虽然美国法院对于行政部门的关系到国家安全的决策的实质不进行审查,但是法院对决策的程序有权审查。“该总统令语焉不详,空泛笼统,武断任意,自相矛盾,所以难以执行,而且其法律和事实依据都比较薄弱,程序上很可能被裁定违宪。”柳治平称。

柳治平指出,总统令引用的事实依据仅仅是:某一不明身份的研究人员“发现一个中国数据库,其中包含...用户的微信信息”。总统令更多的是中国政府可能“利用微信进行宣传”、或者“采集美国人的个人信息”这样的定性的猜测和指控。

特朗普对隐私问题引用造成国家安全威胁的理由,使用了《国际经济权利经济法》所赋予的行政权力发布命令,实际上微信的体量、作用是否能够在美国构成威胁国家安全?大部分人是持有怀疑态度的。

朱莎认为,“在大选前的这类对社交软件的动作,更是显示出特朗普对此前年轻群体在社交软件上反对他连任的忌惮,因此希望通过对TikTok和微信起到‘杀一儆百’的目的。”

“美国利用这种莫须有的理由来打击外国投资者、跨国企业已经是惯用伎俩。对tiktok和微信的这次禁令是一个信号,更加提醒中国企业在赴美投资过程中,也需要密切关注自身安全和投资的政治时机。”朱莎表示。

值得关注的是,上述总统令引用了“国家应急法案”作为法律依据。据悉,自“国家应急法案”1976年生效到2020年3月13日,美国一共69次宣布国家进入紧急状态,包括911以及新冠疫情。有数据显示,微信在美国的用户约有150万,远远低于Facebook旗下的其他社交软件。“即使总统令中的猜测性的指控属实,也很难构成国家紧急状态。”柳治平认为。

柳治平建议,在法院审查案件期间,腾讯可以与美国商务部谈判,承诺采取缓解措施(比如将美国用户的数据存储在美国),应对美方声称的顾虑,赢得时间准备一个有序的微信资产竞价拍卖——如果腾讯必须割离微信在美国的业务与资产的话。“诉讼很难在美国11月的总统大选、甚至下届总统明年1月就职之前结束,所以腾讯可以利用诉讼搁置总统令的执行。而大选之后此案的进展如何,很可能取决于谁当选下一届美国总统。”

针对美国封禁微信一事,在8月7日的外交部例行记者会上,发言人汪文斌表示,有关的企业按照市场原则和国际规则,在美开展商业活动,遵守美国的法律法规,美方借口国家安全,频繁滥用国家力量,无理打压非美国企业,这是赤裸裸的霸权行径,中方坚决反对。

“我们敦促美方认真倾听美国国内和国际社会的理性声音,纠正错误做法,不要将经济问题政治化,停止打压有关企业,为各国企业正常经营投资提供公平、公正、非歧视性的环境。”汪文斌说。

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