三一状告奥巴马悬念

2012-11-08 02:56:09

来源: 时代周报

三一集团副总经理吴佳梁在接受本报独家专访时再次重申了该立场：“这是为了证明三一清白的一场战争，我们就是要让美国民众知道，三一从来就没有威胁过美国的国家安全，现在不会，将来

本报记者张蕊发自北京、长沙

吴佳梁最近很忙，忙着开会，忙着接受媒体采访，忙着整理思路，以迎接11月28日即将到来的“三一集团诉美国总统奥巴马”的庭审。吴佳梁是三一集团副总经理、美国RallsCorporation（下称Ralls）公司首席执行官，也是此次三一集团美国诉讼的主角之一。

2010年8月19日，Ralls在美国特拉华州注册成立，由吴佳梁持股20%，三一集团副总裁、财务总监段大为持股80%，吴佳梁为首席执行官。

9月29日，奥巴马签发总统令，指出Ralls公司位于美国俄勒冈州的风电项目涉嫌危害国家安全，因此中止了该项目的建设。这是美国总统22年以来首次以国家安全为理由否决商业项目。1990年，时任美国总统的布什曾叫停过中国航空制造企业收购美国制造企业。

10月1日，Ralls向美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院递交了更新修改的诉状，将奥巴马、美国财政部部长盖特纳和美国外资投资审查委员会(下称CFIUS)列为共同被告。

10月18日，美国财政部回应称，三一集团认为美国财政部下属海外投资委员会(CFIUS)突然转变态度并提出命令的说法，是错误的。此前，其国际事务发言人称：“对方提出这个诉讼是没有任何价值的，我们已计划积极应诉。”

当天，三一集团在北京召开新闻发布会，正式对外宣布起诉奥巴马，并称，“这不是炒作，而是在为尊严而战。”

10月21日，吴佳梁在接受时代周报独家专访时再次重申了该立场：“这是为了证明三一清白的一场战争，我们就是要让美国民众知道，三一从来就没有威胁过美国的国家安全，现在不会，将来也不会。”

对于这场中国企业首次挑战美国政府以及总统权威诉讼，中投顾问机械行业研究员马孝博称，“对于这样的不白之冤，美国政府没有合理解释，三一拿起法律武器，为自己的利益讨要说法，合情合理。”

收购

时代周报记者拿到了一份三一集团修改过的起诉书。在这份长达39页的起诉书中，三一集团详细列举了起诉的理由、整个事件的经过等。

事情的起因是俄勒冈州风电项目的选址，起诉书中称，此次三一集团被叫停的风力发电项目位于美国俄勒冈州Hermiston镇西南19.2公里处，这个位置的附近是一个美国海军武器训练基地（下称军事基地），用于测试遥控的无人驾驶机和电子飞机，还有轰炸机的测试任务。

2009年，俄勒冈风力发电有限责任公司为了开发四个分开的风力发电项目，在俄勒冈成立了pinecity、mulehollow、highplateau、lowerridge四家公司，每个公司负责开发独立的风力发电工程项目，并将整个项目统称为TheButterCreek。

整个项目中，pinecity、mulehollow、highplateau均在军事基地之外，分别距离军事基地10.72公里，2.24公里和5.44公里，而另外一个工程则位于军事基地之内。

2010年和2011年，美国联邦民航局（FAA）向TheButterCreek工程的20台风力发电机下发了无害决定，即允许该工程设立风力发电机。同时，美国国防部为了减轻该项目对美国国防的威胁，也审查了FAA的决定，审查后下发了此项目无害的决定。

2010年，俄勒冈风力发电有限责任公司把TheButterCreek的股份卖给了希腊第一大电力公司TernaEnergy。2012年3月，TernaEnergy又将该部分股份转给了美国公司IntelligentWindEnergy，之后不久，Ralls公司整体收购了IntelligentWindEnergy，又从TernaEnergy手中购买了TheButterCreek剩余股份，这才将TheButterCreek整体收入囊中。

2012年4月，TheButterCreek项目正式开始建设。公开资料显示，在该项目建设的同时，三一集团与中国企业亿城集团签署了项目转让协议，协议约定，该项目建成后将由亿城集团负责经营。此外，三一集团还与美国公司Pacificorp签订了长期合同，在合同中双方约定，该项目产生的电将通过Pacificorp公司的电缆向美国的西部输送。PacifiCorp是一家电力公司，主要向俄勒冈、北部加利福尼亚以及东南部华盛顿地区供电。

看似一切都向着好的方向在发展。6月14日，三一集团接到了美国国防部通知，称该项目受到美国外资投资委员会（CFIUS）关注，并要求三一集团提供关于该项目的有关情况说明。

CFIUS是美国联邦政府的一个机构，由横跨美国9个政府机构的代表人员组成，成员来自包括国防部、国务部以及国土安全部等在内的强力部门。由美国财政部长担任委员会主席，有着难以撼动的权力。

对可能影响美国国家安全的外商投资交易进行审查是CFIUS的主要职责，在面对外国投资时，CFIUS倾向于批准与美国关系密切的投资者(如澳大利亚、英国或日本)。在实践中，该机构对来自中国或者某些中东国家的投资者通常会进行更仔细的调查。

根据时间表，TheButterCreek项目已经存在两年，CFIUS都没有关注过，直到今年项目卖给了中国公司，CFIUS开始关注，这让三一集团一头雾水。“我们特别不明白，为什么CFIUS会关注到我们的这个项目。”吴佳梁说，进入美国7年，从来没有和CFIUS有任何交集。尽管如此，还是按照要求，准备了材料，递交给了CFIUS。

对于此次三一的诉讼，一种说法是，之所以CFIUS会搞突然袭击，起源于三一集团在开建项目之前，并没有主动去CFIUS申报。

吴佳梁觉得冤枉，“去CFIUS申报一是自愿，二是公司的律师团队会进行评估，如果认为要申报，那么我们一定会去申报，在那个位置有那么多风场，三一只是其中之一，并且之前FAA和国防部也对这个项目下发了无害通知，所以我们完全没有想那么多。”

叫停

7月11日，吴佳梁和公司的律师在华盛顿就TheButterCreek项目举行专门听证会，与CFIUS首次面对面。吴佳梁回忆，当时并没有想象中的剑拔弩张，整场听证会的气氛相当友好，会上没有任何一个人说这个项目不能建或者不该建，只是说让我们回去等结果。“律师让我们放心，根据他的经验，这个事情肯定能继续做。”

从华盛顿回来后，吴佳梁就充满信心地等待着。让他没有想到的是，没有任何的征兆，7月25日，CFIUS以涉嫌威胁美国国家安全为由，发出临时命令—要求TheButterCreek项目立即停工，禁止存放或堆存任何设备，立即移走包括已经浇筑的基础环等全部设备。同时，禁止任何人进入，只允许CFIUS同意的美国人进入移走设备。

“完全没有想到，律师大概在7月18日打过一个电话，说我们风机上的红白的颜色要取掉，要变成统一的纯白色，当时我们照做了。”吴佳梁说，接到禁令后，他们的第一反应就是这个项目不想让中国公司持有，但美国公司应该可以继续做，于是三一集团决定将这个项目卖给美国公司。

吴佳梁说，实际上，当时出售这个项目经营权的时候就有一家美国公司在同亿城集团竞争，但是因为美国公司提的条件比较苛刻，且对中国设备不信任的态度，三一实在没有办法接受，最终这个项目被卖给了中国公司亿城集团，“如果是当时卖给美国公司的话，那CFIUS根本没权利来干涉。”

始料未及的是，就在三一集团和美国公司就该项目谈判的过程中，8月2日，一道禁令又下发了，“这次是不让卖了，不能建、不能卖、还要无条件地撤走。”吴佳梁说，CFIUS的理由就是这个项目威胁到了国家安全。

对于这场诉讼，复旦大学美国研究中心主任沈丁立并不太认同，他在接受时代周报采访时认为：“打官司，没有关系。但是要知道，不受人家的欢迎，这个事情可能美国没有什么道理，但这段时间美国的就业有很大损失，这也可以说是美国政府保护民众权益的做法，我们要理解。”沈丁立说。

不过马孝博并不这么认为，他认为三一集团因为美政府的“无端”禁令，其经济损失将十分巨大，通过法律途径和美国政府部门叫板，维护自身利益在美国是很正常的事。

“美国政府对中国企业在美国频繁的商业动作一直很警惕，现在正是美国总统候选人激战正酣之际，对华态度将影响一个月后大选的选情，两党候选人都以对华采取强硬措施作为争夺总统位置的主要砝码。”马孝博说。

根据公开资料，TheButterCreek的4个风电项目已签订了正常建设和运营必备的一系列商业合同，包括土地租赁、与电力公司的并网协议以及15年的售电协议。Ralls公司对这些项目也已投入了约1300万美元，后续预计投入8000万美元，总计高达9300万美元。

按此前计划，该项目在今年年底前并网发电，就售电协议关于电价的约定以及项目预计的发电量，项目第一年可实现收入超过600万美元，第二年开始实现收入超过800万美元。

未来

9月10日，三一集团和CFIUS第二次面对面谈判。最后的谈判结果让吴佳梁很失望，“美方说得很清楚，（什么）补偿也没有。”

也就是这一次会谈，让三一集团决定要将CFIUS和美国财政部部长告上法庭，9月12日，三一集团向法庭提交了诉讼状，“从来没有企业挑战过CFIUS的权威，更多的企业选择的是撤退，但这次三一一定要讨个清白。”

得知被告后，9月13日，CFIUS向美国总统奥巴马提交了一份有关TheButterCreek项目的评估报告。9月29日奥巴马签署了总统令，终止了该项目的建设。三一集团无法承受这样的不白之冤，于是用法律手段维护利益成了三一集团最后的选择。

美国锐泽律师事务所合伙人叶世雍在接受时代周报采访时指出，三一集团起诉奥巴马、美国财政部部长以及CFIUS的理由，在起诉书中是这样陈述：

一、CFIUS越权。三一集团认为，根据721法案，CFIUS只能对可能危害国家安全的涉及外资并购的项目进行审查，并谈判、签订和执行减少这种危害的协议或条件，而不能直接终止项目；二、武断随意的行政裁决；三、总统越权；四、违反宪法，未经正当程序剥夺私人财产权利；五、违反宪法，三一集团受到了不公平待遇。

而一名研究外资并购的专家称，作为美国来说，奥巴马政府依照美国现行的法律，是可以作出这样的决定。“涉及国家安全，叫停并购的项目或者投资的项目，是有法律依据的，而且法律授权总统有权作出这样的决定。”

上述专家称，CFIUS的行为是正常的法律行为，应该没有特别针对某个企业或者国家。中国也有外资并购国家安全审查制度，是由商务部牵头来做这个事情，也有联席制度，由一些机构共同决定外资企业并购中国企业是否会影响国家安全。

“国家安全涉及得比较广，涉及到军事、社会公共利益等，都有可能启动国家安全审查制度，审查的结果也是根据情况作出一个决定，有可能是批准审查通过，并购可以继续进行，不通过，并购或者投资就会被叫停。实际上，世界上很多国家都有这种类似的外资并购国家安全的审查制度。”

叶世雍认为，三一诉讼的难度很大。因为美国总统和CFIUS在国家安全方面的行政自由裁量权很大，法律也没有详细地规定CFIUS在举证和裁决方面的透明程序。根据相关法案，总统有权终止危害国家安全的外资项目。在总统没有介入之前，三一的越权之诉可能还有几分希望，现在胜诉的希望就更小，“法庭很可能会驳回起诉。”

10月3日，主审法官就此案日程召开电话会议，初步确定了时间节点：10月29日，美国司法部会向法院递交驳回此案的动议；11月12日，Ralls公司会向法院递交对司法部驳回此案动议的回复；11月28日，法官杰克森就是否驳回此案举行双方会议，听取双方解除此案动议的意见。

对于这场诉讼，吴佳梁坦承有很大压力，“中国企业在其他的国家状告总统，这是史无前例的。”但他同时表示，当时给法院递交诉状后，联邦政府说哥伦比亚特区联邦地方分区法院对这个案件没有审查权，结果地方法院法官不乐意了，“那法官当时的回复是，‘我有没有审查权不是你说了算，我要举行听证会，让大家决定我有没有审查权’。”

按此程序，11月28日，首先要举行的是哥伦比亚特区联邦地方分区法院有没有审查资格听证会，“最坏的结果，无非是三一出一些律师费而已。”吴佳梁说。

诉讼是正途，何须公关秀

何远

10月18日，三一集团就美国风电项目诉讼案召开新闻发布会，宣布正式起诉美国总统奥巴马。但是，该发布会本身却极易造成误解，使人们以为在美国遇到“不公正待遇”的，是三一集团自己，而所要起诉的对象，则是美国总统奥巴马。三一集团之所以如此行事，或许是公关部门想出来的一计“妙招”。

然而，新闻发布会上所宣布的这起案件，原告实际上叫做罗尔斯公司，而它并非三一集团的下属子公司，持有这家公司100%股份的两名股东，都是三一集团的副总裁。对此，三一集团相关人员虽然做了简单说明，但也只是一带而过，并且主要口径还是泛泛地称之为“关联公司”。至于这起案件的被告，更不是美国总统奥巴马个人。真正的被告有两个，其一为外国在美投资委员会，这确与实际相符，但说到作为第二名被告的奥巴马，则需要先明白美国行政诉讼与我国行政诉讼的区别。在中国，如遇行政诉讼，被告通常为行政机关，并在行政诉状中列明该行政机关在任的负责人；而在美国，虽然允许直接以行政机关负责人作为被告，但这并不能改变作为被告的这名负责人事实上代表着其所任职的这个行政主体的这一事实。也就是说，罗尔斯公司起诉的对象表面上看似乎是奥巴马，但如若对应到中国语境当中，实际上应当是美国政府的行政分支，而非奥巴马个人。

同时，回到这起案件本身，就目前的信息而言，很难断言本案中必然涉及到美国对中国的政治提防问题。首先，俄勒冈州的风力发电机项目，并非罗尔斯公司在美国唯一的投资项目。该公司曾经顺利获得在奥尔良市的一座海军基地附近建设风力发电机的资格，这个项目也得到了美国联邦航空局和五角大楼的批准。因此，如果说美国政府对中国公民持有全部股份的罗尔斯公司抱有警惕之心，也就不会如此顺利地将奥尔良海军基地附近的风力发电机授予其经营。

其次，提及外国在美投资委员会在奥巴马的授意下存心刁难的可能性，也几乎并不存在。外国在美投资委员会成立于1975年，从那时起，来自五角大楼、财政部等九个政府部门的多位高官，每年都要以这个委员会的名义审查数十宗关乎国防、高科技、自然资源的重大外国投资行为。如果回顾该委员会审查外国投资的历史，或许就会发现，在一个权力分立的国度中，没有人知道对于一项重大外国投资行为的审查，会在哪一个环节出现问题，并最终导致交易的流产。

此前，也曾有一个由该委员会经手的外国投资个案造成了巨大的影响。2006年，迪拜港口公司买下一家经营美国港口设备的英国公司，外国在美投资委员会欣然批准了这桩交易，布什对此也表示支持。但是，美国国会却为此吵成了一锅粥，最终迪拜港口公司在不得已之下，只有将收购目标公司转手了事。

显然，我们并不能套用目前流行的说法，称正是由于美国的政治提防，迪拜港口公司才成了牺牲品。既然罗尔斯公司的这个风力发电机项目事实上确实紧挨着美国西北舰队的空军训练基地，而西北舰队曾明确告知罗尔斯公司这个项目会妨碍基地的空军训练。该项目会影响美国国家安全也就并非空穴来风，外国在美投资委员会建议奥巴马以此为由禁止这个项目也自然就顺理成章。

但是，无论三一重工在中国国内大打悲情牌的做法是如何勉强，罗尔斯公司选择在美国以诉讼途径继续努力加以争取，却是极具积极意义的做法。经由外国在美投资委员会审查的众多外国投资行为中，被呈递到美国总统案头且需要国家元首作出最终决定的情形，实在少之又少。而该委员会被审查对象诉诸法庭，更是委员会成立以来的头一遭。该委员会自身无法定夺，需要将这个项目送到总统案头，恰恰说明，它对于该项目是否确实影响国家安全这个核心问题并无绝对把握。但是，对罗尔斯公司十分不利的一点是，美国自联邦最高法院以降的法院系统，在面对外交、国家安全问题时，只要行政分支的裁量结果并不涉及人权、言论自由等基础性的宪法问题，往往给予行政分支的裁量权以极大尊重。

不论诉讼结果如何，中国企业家选择司法程序作为捍卫权益、争取商业利益的武器，确是最佳途径。即使罗尔斯公司最终未能推翻奥巴马签发的禁令，美国宪法第五修正案中的“征用条款”，也足以保障罗尔斯公司的财产权，罗尔斯公司可以据此寻求其他救济途径弥补自己的损失。虽然美国的政治和法律也有着非常多的缺点，但在这个法律至上、权力透明的国度里，再也没有比运用法律更好的方法了。如果策略得当，罗尔斯公司足以找到进退有据的诉讼救济途径，实现自己的利益最大化。

作者系执业律师